1. 이혼시 양육권 분쟁 중의 ‘자녀 탈취’란?
이혼 소송 전, 그리고 소송 중이라도 판결 전까지는 부부 양방에게 모두 친권과 양육권이 있습니다. 그래서 판결 확정 전까지는 그 누구라도 각자 온전한 친권 및 양육권을 행사하고자 하고, 양육친이든 비양육친이든 양육권에 촉각을 곤두세우게 됩니다.
이런 상황에서 ‘자녀 탈취’란 이혼 소송 중 양육권을 위해 자녀를 무단으로 데리고 오는 것으로, 숱한 이혼 소송을 대리하면서 변호사로서도 가장 곤혹스러운 것이기도 합니다.
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2. 자녀 탈취에 관한 대법원 판례
자녀 탈취를 이유로 이혼소송 중 상대방을 형사고소하는 일이 빈번합니다. 이때 자녀 탈취가 형법상 미성년자약취죄가 되는지 문제가 됩니다.
약취란 ‘폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위’를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 합니다.
미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 약취에 해당하는지 여부는 사안마다 다릅니다. 따라서 약취유인죄가 되지 않을 것으로 쉽사리 판단하고 이혼소송 중에 자녀를 탈취하셔서는 안 될 것입니다.
(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결 등 참고)
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3. 이혼 소송 중 양육권에 관한 오해와 실수들
자녀 탈취가 일어나는 이유 중 하나로 ‘이혼시 양육권 지정에 유리하다’는 오해가 있습니다. 재판부가 현재 양육을 하는 쪽에 그대로 양육권을 인정한다는 것입니다. 물론 현재 양육을 하고 있는 쪽에서 양육을 계속하는 것이 바람직한 경우도 있지만, 그렇지 않은 경우도 있습니다. 사안에 따라서는 이혼 소송 중 적정한 면접교섭을 행사하여 아이와의 관계를 잘 유지하고 필요한 환경을 준비하여 이혼시 양육권을 인정받는 경우도 있고요. 그러니 수단 방법을 가리지 않고 아이를 데려와야만 한다는 판단은 일반화하여 적용할 수 없다는 것을 기억하시길 바랍니다.
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또 이혼 소송 중 양육권을 놓고 당사자들이 범하기 쉬운 실수는, 자녀들을 소송에 이용하는 것입니다. 자녀들은 자신의 최소한의 안전이 위협받는다고 느끼면 그 때부터는 정확한 의사표시가 어려워지고, 현재 자신을 보호하고 있는 사람이 원하는 대답을 해야한다고 느끼기도 합니다. 이에 양가감정을 가지고 이중적 메시지를 보내기도 하는데, 이런 자녀들의 불안을 왜곡하고 포장하여 이혼 소송에 이용하는 것이 과연 누구를 위한 것일까요? 차분히 생각해 볼 문제입니다.
자녀들이 정말로 원하는 것이 무엇인가?
자녀가 원하는 것을 들어줄 수 없다면 차선책은 무엇인가?
소송에서 우위를 점하는 것보다 우선하는 가치는 무엇인가?
내 자녀에게 정말로 소중한 것은 무엇인가?
이 질문들이 우선입니다.
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4. 이혼 소송 중 양육권, 핵심은 자녀의 이익
정말로 아이를 양육하고 싶었으나 그러려면 부부가 소송으로 너무 많이 다퉈야하기 때문에, 그것이 아이에게 상처가 될 것을 염려하여 아이를 보낸 분도 보았습니다. 이후 열심히 면접교섭하여 아이를 사랑해주는 모습까지요. 결국 남는 것은 진심과 사랑입니다.
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부부의 일, 그리고 내 인생의 일을 제3자에게 맡기며 소송까지 오는 마음을 다 헤아릴 수는 없지만, 이혼 소송은 결과 못지 않게 과정도 중요합니다. 특히 아이가 있는 소송에서는 더욱 그렇습니다. 이혼 소송 기간은 ‘부부는 이혼하지만 자녀들에 대한 애정과 마음은 변함 없다’는 것을 자녀에게 보여주어야 하는 중요한 시기이기도 합니다. 이혼시 양육권에 관한 상담을 원하신다면 박지영 변호사의 상담을 받아보세요. 중요한 것을 잃지 않는 소송이 될 수 있게 돕겠습니다.
